ONCE UPON A TIME: EL VENCIMIENTO ANTICIPADO

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Si en SI YA LO DECÍA SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN analizábamos la solución dada por los Tribunales de Primera Instancia de L’ Hospitalet de Llobregat a la cláusula del vencimiento anticipado, ahora le toca a la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto 263/2014 montar las fallas.
ONCE UPON A TIME 
Había una vez un pueblo que vivía en la oscuridad, sobre sus extensas tierras se cernía el miedo y la desesperación, se destruían los puestos de trabajos, el pueblo perdía sus viviendas mientras los Señores Feudales disfrutaban de amnistías fiscales, tarjetas black y sobres de dudosa procedencia. El Rey, mientras tanto, ajeno en su reino del extranjero, emitía leyes que eran aplicadas de una forma perversa a un pueblo lego. Un buen día, un loco decidió apelar a la cordura del Rey y este emitió una Sentencia que cambió el rumbo del pueblo, era el 14 de junio de 2012, desde ese día los Señores Feudales intentaron torpedear cualquier intento que les hiciera perder su posición, pero ya era tarde… Poco a poco, los diferentes estratos sociales se revolvían para recuperar su posición, el poder judicial abría nuevas líneas, nuevas posibilidades y nuevas esperanzas, pese a que el poder legislativo continuaba estanco en preservar el feudalismo, la revolución había comenzado, un tiempo nuevo se avecinaba imparable.
Los señores feudales, temerosos de perder sus privilegios emitieron la Ley 1/2013 con el pretexto de solventar la solución como el Rey deseaba, pero lejos de la realidad introdujeron una pequeña cláusula donde impedía a través del artículo 695.4 LEC formular recurso de apelación cuando se denegaba la existencia de cláusulas abusivas. El Rey, nuevamente increpado por un loco visionario convino que esto era contrario a su voluntad, y así lo hizo constar en la STJUE 17 de julio de 2014, advirtiendo a los Señores Feudales que consideraba la “nueva” redacción contraria a su voluntad y por tanto implicaba desproteger al pueblo. El Señor Feudal, temeroso promulgó el Real Decreto Legislativo 11/2014 de 5 de Septiembre, por el que permitía al pueblo apelar aquellas resoluciones donde su pretensión se viese desestimada, siempre que se alegase el carácter abusivo de una cláusula contractual la cual hubiese constituido el fundamento de la Ejecución o hubiese sido determinante para la cantidad.
EFICACIA Y EFECTIVIDAD: GARANTIAS DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA 
Ya hemos hablado de ello en muchas ocasiones, el Juez nacional esta obligado de oficio a revisar el título y analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pero además el Informe de la comisión del año 2000, analiza el carácter imperativo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 así como su función de orden público. Por tanto el Juez debe abstenerse de aplicar la cláusula abusiva, incluso salvando los problemas de incongruencia y la rigideces del proceso. Aunque al Señor Feudal no le guste, sus cimientos pueden tambalearse y sus privilegios acabarse.
Para garantizar el PRINCIPIO DE EFICACIA, nos recuerda el Auto, que el Tribunal nacional debe interpretar las disposiciones nacionales de modo que se garantice la tutela judicial efectiva, “de no ser posible el Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, como pueden ser las normas procesales nacionales que recojan la vinculación estricta a la pretensión deducida” El único límite a la autonomía es el PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD y así nos lo recuerda el informe “No hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico confiere a los consumidores”. 
El Rey lo tiene claro, el poder judicial debe velar por los intereses del pueblo desprotegido y no por los del Señor Feudal… ¡ce est la révolution!
 
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD 
Este punto, pese a ser reiterativos también lo hemos tratado en otras ocasiones pero volvemos a ello ya que en este Auto es relevante tenerlo claro. La NULIDAD descarta toda posibilidad de integración, pues ya lo dijo el rey en la STJUE de 14 de Junio de 2012, la integración de una cláusula abusiva es contraria a Derecho. Por tanto el art. 6.1 Directiva 93/13 debe ser interpretado en el sentido que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del RDL 1/2007 éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, facultando al Juez a integrar dicho contrato y modificando el contenido de la cláusula, pues bien, la mencionada Sentencia deja claro que el Juez nacional no tiene la facultad de integrar la cláusula, le recuerda la obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de las mismas una vez disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios, así como la obligación de que en caso de existir cláusulas abusivas dentro del contrato estas no vincularan al consumidor sin la facultad para modificar el contenido de la misma. En pocas palabras, no hay Derecho de pernada.
TIRANTE EL BLANCO, LA AUDIENCIA PROVINCIAL Y EL VENCIMIENTO ANTICIPADO
Quizás sea la decisión más arriesgada, la Audiencia Provincial de Valencia ha cogido el cuento del feudalismo y lo ha hecho arder. Esto es la guerra y quien se equivoca en el movimiento puede morir por ello la cláusula del Vencimiento Anticipado, esa redactada con “en todo, en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura” es contraria a derecho, se haya dejado pasar o no más que una simple cuota puesto que su redacción es abusiva y apoyarse sobre la misma sería beneficiar al Señor Feudal, el cual da por vencido el contrato a través de una cláusula redactada de una forma contraria a la Directiva, por tanto ¡Herida de muerte debe caer!
En el Auto que nos ocupa, a Audiencia aplica la Directiva en su estricto sentido, por tanto independientemente de que la Ejecutante haya o no aplicado dando por vencido el contrato en el primer mes, se ha amparado en dicha cláusula para dar por vencido el mismo. Por tanto, no es relevante los actos de la Ejecutante sino que la estipulación sobre la cual se basa lo ha permitido. Y es que se han ido a la guerra con sus caballeros heridos de muerte. Entiende la Audiencia, que de no considerarse abusivo este hecho, estaríamos incurriendo en la perversión legal de permitir al Juez nacional modificar la cláusula por los actos de la Entidad Bancaria, lo cual es contrario a la Directiva y a todo lo que Europa nos viene advirtiendo desde hace años. Por tanto, debemos volver a tener claro el EFECTO DE LA NULIDAD ES LA EXPULSIÓN DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO. 
El porque es simple, de no hacerse así se repercutiría decisivamente sobre como deben abonarse las cuotas hipotecarios del préstamo desnaturalizando el saldo final reclamado, por tanto resulta improcedente tanto el saldo reclamado mediante el acta de liquidación como el proceso de Ejecución en sí.
Sin la aplicación de esta cláusula, como exige la Directiva 93/13 cuando el vencimiento anticipado se declara nulo, “al ampararse en la cláusula de vencimiento anticipado se declara abusiva cabe entender que mientras no se resuelva con un apoyo jurídico distinto el contrato hipotecario sigue vigente y desplega sus efectos ordinarios”
La Audiencia Provincial de Valencia le da la razón a esos caballeros abocados a la guerra, recordándole a los Señores Feudales que deben combatir sin trampas, en igualdad de armas, sin perversiones y en el terreno que les corresponde, no en cualquier procedimiento jurídico.

SI YA LO DECÍA SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN

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Esta vez, y a través de dos post, analizaremos el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat, donde se resuelve sobre dos de las cláusulas más expuestas en nuestros escritos de oposición: el vencimiento anticipado y el interés de demora. Desde la reforma hecha a través de la Ley 1/2013, el artículo 557.1.7 LEC en concordancia con el artículo 695.4 LEC introduciendo las nuevas causas de oposición por la EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS han cambiado el panorama de las Ejecuciones Hipotecarias.

Pivotamos siempre sobre las mismas bases, para que esta cláusula surta efecto dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria o de ejecución de títulos no judiciales debe constituir el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible  y así lo recoge el artículo 695.4 LEC, debiendo concurrir los siguientes requisitos:

– Los deudores hipotecarios, al ser personas física ostenten la condición de CONSUMIDOR, esta consideración la hace la propia Directiva 93/13/CEE

– Contrato suscrito con una entidad de crédito, por tanto no será viable entre particulares

– El crédito se concediese para la adquisición de la vivienda habitual

 LOS CUATRO JINETES DEL APOCALIPSIS 

El Auto, el cual nos ocupa saca a relucir los cuatro jinetes del apocalipsis para poner patas arriba la Ejecución Hipotecaria:

•       Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

•       La Sentencia de 14 de marzo de 2013, Caso Anziz

•       Real Decreto Legislativo 1/2007 Ley General de Consumidores y Usuarios

•       Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

No olvida dos puntos claves para responder a las alegaciones de las partes, el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, el cual hace referencia a que debemos entender por cláusulas abusivas, para evitar ser repetitivos únicamente señalaremos algunas claves, las cuales son:

•           Estipulaciones no negociadas individualmente

•           Prácticas no consentidas expresamente

•           Causen desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes

 Asimismo, el propio artículo nos dice que para determinar la abusividad de la cláusula deberá considerarse:

 •           La naturaleza de los bienes y servicios

•           El resto de circunstancias concurrentes al momento de celebrarse el contrato

•           El resto de cláusulas del contrato

En segundo lugar el artículo 85.6 del mismo Real Decreto, lo deja claro… NULIDAD de las cláusulas cuando se imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario el cual incumpla sus obligaciones.

Contextualizado el Auto, vamos a ver como el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L’ Hospitalet de Llobregat aborda dos de las cláusulas abusivas más invocadas y a las cuales hacíamos referencia al inicio del post.

ON TIME: LA CLÁUSULAS DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO 

TODAS las hipotecas hasta el momento adolecen de ella, ‘per se’ es abusiva pues permite dar por vencido el crédito y reclamar la totalidad de la deuda pendiente, cuando el deudor ha incumplido con alguna cuota, tanto de intereses como de capital de amortización.

Debemos remitirnos a la famosa Sentencia Aziz en concordancia con la Directiva 93/13/CEE donde se hace referencia a que:

 “El Juez debe comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida la totalidad del préstamo depende de que el consumidor HAYA INCUMPLIDO UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL en el marco de la relación contractual, si esta FACULTAD ESTA PREVISTA para los casos en los que el incumplimiento tiene EL CARÁCTER SUFICIENTEMENTE GRAVE CON RESPECTO DURACIÓN Y A LA CUANTÍA DEL PRÉSTAMO, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la matea y si el Derecho Nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de la cláusula poner REMEDIO a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”

Y COMO DIJO JACK EL DESTRIPADOR, VAYAMOS POR PARTES…

•       HAYA INCUMPLIDO UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL.- Este primera premisa es evidente que tendrá lugar, pues el pago de la cuota hipotecaria es un elemento esencial del contrato; se nos ha prestado dinero y la forma de devolución es a través de esas cuotas hipotecarias, las cuales amortizan intereses y capital, pero no sirve un incumplimiento leve o insignificante. El problema es que entendemos por leve o insignificante, pues se ha dejado al libre albedrío del Juzgador, sin más parámetros que su propia consideración o voluntad, por tanto debe tenerse en cuenta la cuantía amortizada respecto de la cuantía pendiente de pago.

Otra de las dudas que nos atañe, es si ese incumplimiento es temporal o debido a una situación transitoria, la cual pueda ser paliada.

  • FACULTAD ESTA PREVISTA.- Por esto no sufran, el banco no suele olvidarse de esta cláusula en el contrato. Pero además es evidente que dicha facultad resolutoria debe estar prevista en el contrato puesto que sino no estaríamos hablando de la existencia de cláusula de vencimiento anticipado. Igualmente el legislador Europeo, a sabiendas que nos cuesta lo matiza.
  • EL CARÁCTER SUFICIENTEMENTE GRAVE CON RESPECTO DURACIÓN Y A LA CUANTÍA DEL PRÉSTAMO.- Como diría en mi familia estamos hablando de una simple regla de tres, así que tampoco es preciso ser Ministro para poder evaluar este punto…

Ha sido a través la ley 1/2013 reformando el artículo 693.1 LEC donde se ha previsto que los préstamos hipotecarios donde se hayan producido TRES IMPAGOS, es decir al menos 3 plazos mensuales sin cumplir con la obligación de pago.

  • REMEDIO.- Y esto, aunque lo pasamos por alto, no va a ser el legislador nacional el único que pueda hacerlo, lo cierto es que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé un mecanismos para solucionar este tipo de problemas. Cuando el incumplimiento no es una excepción, sino que se prolonga en el tiempo nuestra legislación permite optar por la RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS. Para el caso de un incumplimiento de carácter temporal o transitorio se prevé que el deudor hipotecario pueda LIBERAR EL BIEN POR CONSIGNACIÓN ANTES DEL DÍA DE LA SUBASTA, para ello debe consignarse tanto el principal adeudado como los intereses. Si se han leído nuestro post sobre alquileres, lo que aquí llamamos liberación del bien sería similar a la enervación de la acción.

LA ETERNA DUDA ¿PERO ES NULO EL VENCIMIENTO ANTICIPADO O NO ES NULO? 

La Sentencia de 17 de febrero de 2011 analiza la evolución de la cláusula de vencimiento anticipado haciendo referencia a otra Sentencia del Supremo la de 4 de julio de 2008 la cual a su vez se remite a la Sentencia de 27 de marzo de 1999, y este momento hermanos Marx donde la parte contratante de la primera parte se resume en algo más simple y es que estas sentencia declaran la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado invocando la ley hipotecaria, así como los artículos 1.125 y 1.129 de Código Civil.

Además recuerda la Sentencia, la primera yo me perdí también entre este galimatías, esas resoluciones se dictaron OBITER DICTA. Este latinajo que suena tan profesional hace referencia a que el Juez para tomar su decisión ha tenido en cuenta consideraciones de Derecho, las cuales no son estrictamente necesarias para sentenciar, pero las cuales se incluyen en las consideraciones pues se pretende dar una resolución más completa.

Finalmente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 7 de febrero del 2000 y la de 9 de marzo de 2001 confirman la validez del vencimiento anticipado. Ambas vienen precedidas por la decisión del Supremo en su Sentencia de 4 de julio de 2008 donde referencia al Principio de voluntad de la partes, así como que dicha cláusula se incorpora atendiendo a los usos del comercio, y a la habitual en la práctica bancaria.

A MI QUE ME LO EXPLIQUEN A LO SHAKESPEARE: ¿ALEGAR O NO ALEGAR LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO? ESA ES LA CUESTIÓN 

Al final todo es más simple y a la vez más complejo. La cláusula de vencimiento anticipado es lícita y válida, permite a una de las partes resolver el contrato, cuando la otra incumpla su obligación esencial. Pero incurrirá en ilicitud, cuando atendiendo a los parámetros comentados el Juez entienda que es abusiva, para evitar conflictos y que pensemos el legislador establece el mínimo TRES impagos como incumplimiento relevante. Esto es discutible al hablar de un crédito hipotecario, por su duración y  por el importe que supone en comparación a la totalidad del préstamo. Pese a ello en el momento de alegarla, no será considerada ‘per se’ como abusiva ergo el Juez tendrá en cuenta el comportamiento de la entidad bancaria a la hora de ejecutar, es decir el tiempo que ha dejado transcurrir desde que se realizo el primer impago hasta la interposición del acta de liquidación.

Post basado en un original de @xpineda: http://geniuris.com/2014/10/20/efectos-de-las-clausulas-abusivas/

Sentencia del TJUE de 17 de Julio: Nueva modificación del artículo 695 LEC

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Tras el nuevo toque de atención por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de su Sentencia de fecha 17 de julio de 2014 (podréis consultar el post analizándola en breve) el legislador se ha visto obligado a introducir “un pequeño parche”.

ANTECEDENTES: RETORCIENDO PALABRAS DE AMOR  

Varias han sido las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestros Juzgados a raíz de la promulgación de la Ley 1/2013, esa que supuestamente debía reforzar la protección de los deudores hipotecarios, pero la cual, retorciendo palabras de amor como la canción de Fangoria, beneficiaba al acreedor hipotecario introduciendo en la redacción del artículo 695.4 LEC lo siguiente:

«Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.”

Casi dos años después, el legislador ha tenido que recular en su afán de introducir este trato discriminatorio, el cual devolvía al banco su posición de superioridad ante la figura del consumidor. La STJUE de fecha 17 de julio de 2014 ha sido adaptada a nuestra legislación mediante un acto sibilino a través del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. El cual vio la luz el Sábado 6 de Septiembre 2014.

DONDE DIJE DIGO DIGO DIEGO

Al fondo a la derecha… Perdón, en la Disposición Final Tercera se modifica la redacción dada del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

<< 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de los casos, los Autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicte.>>

Por tanto, el legislador se ha visto obligado a recular y proporcionar la igualdad de armas entre las partes, aquella que negó en una ley donde debía proteger al consumidor y al cual en un movimiento estratégico devolvió a las catacumbas. Evidentemente esto será aplicable a partir de ahora, tal y como se indica en la Disposición Transitoria Cuarta apartado primero:

<<Disposición Transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución.

1. La modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil >>

Pero la gran cuestión iba a ser evidente ¿qué pasa con todos aquellos procesos ya iniciados? ¿qué pasas con quienes ya cuentan con un Auto de sobreseimiento donde se desestiman sus pretensiones al amparo de una Ley contraria a la normativa europea?

UN VISO DE ESPERANZA

Quienes ya cuentan en su obrar con un Auto de desestimación por cláusulas abusivas tienen una última oportunidad a través de un PLAZO PRECLUSIVO DE UN MES , lo recordarán de otros reales decretos como “pueden apelar por cláusulas abusivas” y el legislador vuelve a la técnica del mes preclusivo para las ejecuciones en curso, brindando una última posibilidad a través de la Disposición Transitoria Cuarta apartado segundo:

<<Disposición Transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557,1 y en el apartado 4º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley>>

Por tanto, y teniendo en cuenta que este decreto-ley entraba en vigor al día siguiente de su publicación y el mismo se publicó el sábado 6 de septiembre de 2014, cuentan Ustedes con plazo hasta el 8 de Octubre de 2014 para formalizar Recurso de Apelación frente al Auto denegando la existencia de cláusulas abusivas.

A TENER EN CUENTA ANTES DE FORMULAR RECURSO

Ya lo hemos dicho en otros Post, pero a la hora de formular Recurso de Apelación e incluso Oposición a la demanda no toda cláusula abusiva puede alegarse dentro del procedimiento de Ejecución, deben ser conscientes que únicamente serán viables aquellas que han motivado la ejecución, en caso contrario la mejor opción es alegar la cláusula abusiva, atendiendo a su literalidad en un procedimiento declarativo paralelo.

Y tú te vas, así como si nada: Oposición a la Ejecución fuera de plazo

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Y es que lo nuestro con los plazos es una canción de amor. Una ejecución hipotecaria o una ejecución de títulos no judiciales, cuenta con 10 días hábiles para que su abogado revise el título hipotecario así como las posibles novaciones y otra documental necesaria para poder formular una oposición en tiempo y forma. Pero… ¿Y si se pierde el plazo?

Solicitar con tardanza la Justicia Gratuita, problemas de notificación puede dar lugar a un desastre, o simplemente el hecho de ser humanos hacen que el plazo se volatilice y esos 10 días donde esperas encontrar la piedra filosofal te devuelven a la realidad. Para hacerlo más ameno, Chayanne en su canción «Y tú te vas» borda el sentimiento generado y es que…

Nunca imaginé la vida sin ti, en todo lo que me planteé siempre estabas tú

Pues sí, siempre damos por hecho que tendremos un día o unas horas en el peor de los casos, pero esta situación no siempre se da. Uno de los peores momentos es cuando el Letrado detecta que el plazo se ha consumido y se encuentra entre la espada y la pared.

El hecho de recordar cuando nos fue notificada la demanda, es muy importante puesto que los plazos suelen comenzar a contar desde el día siguiente a su recepción. Asimismo, y aunque la Justicia Gratuita suspende el plazo, no supone generar uno nuevo, sino que los días consumidos entre la recepción y la solicitud de la Justicia Gratuita o la puesta en conocimiento a su abogado, pueden suponer una gran diferencia.

Sólo tú sabes bien quien soy, de donde vengo y a donde voy

Somos son gente con recursos y vamos en busca de un plazo inexistente, de un resquicio legal que nos lleve a una vista. Así que ya sabéis quienes somos, y venimos de España, ese país de la Unión Europea que se ha llevado muchos tirones de orejas en los últimos tiempos por no adecuar su normativa a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo y vamos… pues vamos a ser un poco más Europeos, completando nuestro cuerpo legislativo con aquello que la Corte lleva tiempo recalcándonos. Os preguntaréis como podemos hacer esto. Seguimos empeñados en dar por hecho que nuestro derecho interno es completo, pero a veces debemos poner la mirada en el Derecho Internacional, y es que Europeos no sólo lo somos para lo malo. La Ley 1/2013 ha supuesto un «gran avance», dejémoslo así, pero no es una regulación completa pues nuestro legislador no ha absorbido, en su totalidad, el Derecho de la Unión Europea.

Y ahora tú te vas, así como si nada, acortándome la vida, agachando la mira y tú te vas y yo que me pierdo entre la nada

Y es así de simple, te aboca irremediablemente al siguiente paso, subasta y lanzamiento. Y ahí tenemos un problema, pero ¿nos perdemos entre la nada? Llegados a este momento, debemos mirar con ambición el pleito, olvidarnos del derecho nacional y expandirnos, pese a nuestra falta de práctica en ello, al Derecho Comunitario, así pues y comenzando por lo más básico.

Cuando hablamos de Derecho de la Unión Europea, debemos encardinarlo correctamente entre toda la vorágine de leyes internas de nuestro país y recordar un concepto muy importante PRIMACÍA. Esto que parece «un simple palabro» supone para los jueces de los estados miembros la obligación de aplicar la normativa europea, tal y como fue interpretada por el Tribunal de la Unión Europea (TJUE).

La normativa Europea, reconoce a los poderes públicos la obligación de proteger a los consumidores y usuarios frente a la posible existencia de cláusulas abusivas, y a consecuencia de ello, el Juzgador puede considerarlas nulas de pleno derecho, sin tan siquiera haber sido alegadas por la parte, pues cuenta con la potestad de declararlas nulas de oficio. Múltiple y diversa es la Jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este sentido, facultando al Juez a examinar, de oficio, el carácter abusivo de una cláusula, para cumplir con lo recogido en el artículo 6 de la Directiva 93/13, el cual versa:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas»

Por otro lado, y el propio Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión Europea ya recoge que el epígrafe primero del artículo 6 de la Directiva, implica la atribución a las disposiciones de la directiva del carácter de norma imperativa de orden público económico. Todo lo anterior articulado junto al artículo 7 del mismo cuerpo legal, genera un mecanismos disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas y así lo expone la Sentencia del TJUE de 26 de octubre de 2006 caso Mostazo Claro.

Pero esto no acaba aquí, la Sentencia del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea de 4 de Junio de 2009 (caso Pannon) reconoce al Juez nacional la capacidad para revisar de oficio, no como una mera facultad sino siendo reconocido como un deber del Juez. Por tanto, no hablamos de PUEDE sino de un DEBE.

En conjunto con la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom Telecomunicaciones), STJUE de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto) y la de 21 de febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, reconocen la innecesariedad de que la solicitud sea efectuada por parte del consumidor, por tanto, pese a carecer de la posibilidad de alegarla dentro del plazo de Oposición, el Juzgador tiene el derecho y deber de examinar de Oficio la existencia de estas cláusulas dentro del título, así como realizarlo al margen de que el consumidor las hubiese alegado. Aunque exista todo esto, si el consumidor muestra su voluntad a la aplicación de la cláusula esta continuará vigente.

Por tanto, si es una norma imperativa de orden público económico y el Juez tiene el deber de revisar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, sin que estas se hayan formulado previamente por el consumidor, no existiendo condicionamiento de plazo para el Juez, nada le impide a la parte invitar al Juez a analizar el título que da pie a la Ejecución.

Si con todo ello, conseguimos que el Juez observe alguna cláusula la cual revista abusividad, convocará alas partes a una comparecencia (Art 558. LEC) en la cual se entrará en fase de contradicción y con ello y tal y como la canción dice, pase lo que pase…

Nadie mejor que tú sabrá que di todo lo que pude dar

Una última advertencia, con todo esto no estamos diciendo que se habrá un nuevo trámite de oposición pues incurriríamos en la vulneración del derecho de defensa del contrario, únicamente es un posibilidad teórica ante la pérdida del plazo.

Cómo crear una empresa en 5 pasos

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Muchos hemos sido los que, en alguna ocasión, se nos ha pasado crear una empresa. Algunos, por nuestra formación, hemos conocido de antemano cuales son los pasos que ha de seguir todo emprendedor para iniciar una aventura empresarial. Otros, por razones obvias se encuentran perdidos entre la maraña administrativa y legal que supone emprender.

Podrían resumirse en cinco, los pasos que hay que dar para formalizar la creación de una empresa, aunque en determinadas actividades o formas jurídicas, pueden ser menos o, incluso, más.

Primer paso. En las formas jurídicas societarias el primero de los pasos es obtener, del Registro Mercantil Central, la CERTIFICACIÓN NEGATIVA DEL NOMBRE. El contenido de esta certificación es la constatación de que no existe ninguna empresa que tenga un nombre igual o parecido al que hemos elegido para bautizar nuestro proyecto. En el supuesto de que elijamos ser empresarios individuales, este paso no es necesario. Cuestión distinta, y que abordaremos en un futuro, es el de las Marcas y Nombres Comerciales.

Segundo paso. Una vez que hemos recibido en nuestra casa u oficina la certificación a la que he aludido antes, debemos acudir a la Notaria, para el otorgamiento de la Escritura de Fundación de nuestra empresa. Junto con la certificación del Registro Mercantil Central, aportaremos los Estatutos que regirán el funcionamiento de la sociedad y el Notario redactará el Acta Fundacional, que será firmada por todos los socios, que variará en función del tipo de Sociedad. También aportaremos el resguardo o certificado emitido por la entidad bancaria en la que se ha depositado el capital social mínimo, si la forma jurídica elegida lo exige. Este paso, tampoco es necesario en el supuesto de actividades desarrolladas por empresarios individuales.

Tercer paso. Con la escritura de constitución de la sociedad acudiremos a la AEAT (a Hacienda, para entendernos) y solicitaremos el Número de Identificación Fiscal (NIF, antes conocido como CIF, para las sociedades), que será provisional. Este paso requiere pasar por caja: Ha de abonarse el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que generalmente gestionan las Comunidades Autónomas. Si el empresario es individual (vulgarmente llamados autónomos) su NIF es el que habitualmente tiene consignado en su Documento Nacional de Identidad.

Cuarto paso. Este paso se da ante el Registro Mercantil de la provincia donde desarrollemos la actividad. Consiste en la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. La documentación que se acompañará con la solicitud de inscripción son la Escritura de Constitución, firmada en la Notaría de nuestra elección, el NIF provisional y el justificante de pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Quinto paso. Una vez inscrita la sociedad, hemos de regresar a la AEAT, para solicitar el NIF definitivo de la empresa y solicitar el alta de la actividad y decirle a la Agencia cuales son las obligaciones formales (impuestos que vamos a pagar trimestralmente) a las que nos vamos a someter.

Como reseñaba más arriba, existen otros requisitos que han de cumplirse en el caso de que se desarrollen determinadas actividades, y dependiendo de la forma jurídica elegida, como es el caso de los empresarios individuales no requieren dar tantos pasos.

Medidas para fomentar la inversión: Constitución telemática de Sociedades Mercantiles.

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El Real-Decreto 13/2010, de 3 de Diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo ha establecido en su artículo 5 diversas medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital (sociedades anónimas, limitadas y comanditarias).

Establece en su apartado Uno las reglas para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática. Dispone, en primer lugar, que el otorgamiento de la escritura de constitución (siempre y cuando el notario disponga de toda la documentación necesaria para ello) será de 1 día hábil desde la recepción de la certificación negativa de denominación. La escritura de constitución se remitirá también telemáticamente al Registro Mercantil del domicilio de la sociedad, teniendo el Registrador mercantil 3 días hábiles para calificar e inscribir la sociedad mercantil. Asimismo, telemáticamente será solicitado por el Notario otorgante el Número de Identificación Fiscal a la AEAT, tanto el NIF provisional como el definitivo. Se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador.

En el apartado Dos se recogen las reglas para el supuesto de sociedades de responsabilidad limitada con capital social no superior a 3.100 euros, en el caso que sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados por el Ministerio de Justicia. En esta caso se reducen los plazos:

a. La escritura de constitución se otorgará en el mismo día en el que se reciba la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.
b. El registrador mercantil procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las 7 horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros.
c. Se aplicarán como aranceles notariales y registrales la cantidad fija de 60 euros para el notario y 40 para el registrador.
En ambos supuestos, a estos honorarios habrán de añadirse (importes a los que no hace referencia el Real Decreto-ley) el coste de las copias simples de la escritura de constitución, así como los honorarios por la solicitud de certificación negativa de denominación y de número de identificación fiscal a la AEAT (si las solicitudes son instadas el Notario).

Impacto de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, sobre el mercado hipotecario

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La entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, ha causado mucho revuelo pero sólo a nivel de despachos de abogados. Y es que ciertamente no presenta un gran avance para el Deudor hipotecario, pero sí para quienes combatimos las malas prácticas hipotecarias.

Cuatro capítulos que pretenden cambiar, con menos éxito que ruido, las condiciones de aquellos que se encuentran en la cuerda floja y a punto de perder su vivienda. Analicemos que nos aporta cada uno.

Capítulo I.- Este hace referencia a los Particulares afectados, previendo la SUSPENSIÓN INMEDIATA y por DOS AÑOS a las FAMILIAS CON RIESGO DE EXCLUSIÓN. ¿Pero que entiende nuestro legislador por riesgo de exclusión? Bien esto incluye a:

  • Familias numerosas

  • Familias monoparentales con dos hijos

  • Familias con un menor de menos de 3 años

  • Unidad familiar con un miembro con discapacidad superior al 33%, situación de dependencia o incapacidad permanente para realizar la actividad laboral

  • Deudor en desempleo y agotado las prestaciones

  • Las víctimas de Violencia Domestica

Todos ellos además deben cumplir dos requisitos más, no se debe superar en TRES veces el IPREM*, y que en los cuatro años anteriores se hayan producido una alteración significativa de las circunstancias económicas.

*IPREM 2014

IPREM diario: 17,75 euros/día

IPREM mensual: 532,51 euros/mes

IPREM anual (12 pagas): 6.390,13 euros/año

IPREM anual (14 pagas): 7.455,14 euros/año

Siguiendo con la tónica de los Reales Decretos anteriores, se fija que la cuota hipotecaria debe suponer una carga de más del 50% de los ingresos netos del conjunto de unidad familiar. Además, la concesión de la hipoteca debe recaer sobre la vivienda del deudor y haberse concedido para la adquisición de la misma.

Aquí debemos estar ojo avizor, pues muchas escrituras de préstamo no son «puras» sino que encubren la posibilidad de recuperar capital y poder destinar dicho importe a otros elementos diferentes de la adquisición de la vivienda habitual. Para que nos entendamos, es ese momento de «voy a pedir una ampliación del crédito para comprar el coche».

Pese a que muchos les parece una gran avance, esto mismo se dispuso en el artículo 1 del RD 27/2012 de 15 de noviembre, por tanto no se aporta nada nuevo, ni que revista mérito.

Capitulo II.- MEDIDAS DE MEJORA DEL MERCADO HIPOTECARIO

Quizás este sea el punto más interesante, y digo quizás. Se intentan introducir mejoras sobre leyes que ya no responden a las necesidades del mercado como son el Decreto de 8 de febrero de 1946, la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario y la Ley 41/2007 de 7 de diciembre la cual modificaba la ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Hagamos las preguntas correcta ¿Ustedes se visten como en los años 80?

Las mejoras que el legislador plantea son las siguientes:

Las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual verán limitados sus intereses de demora a TRES VECES el interés legal.

Esto sería un gran avance pero lo cierto es que el acuerdo de Jueces de Valencia ya apunto a esta línea, los de Barcelona lo limitaron al 2,5, pero esta tendencia se venía aplicando ya con los créditos al consumo y únicamente equiparamos a la condición de consumidor.

Además se prohíbe la capitalización de los intereses, y esto es pura lógica si incrementamos el capital los intereses se computarán en consonancia a ello, lo cual conducirá a mayor capital, mayores intereses, mayor deuda.

En las ventas extrajudiciales, el Notario gana poder pues ahora tiene la capacidad de suspender la venta extrajudicial cuando detecta cláusulas abusivas. Asimismo podrá suspender la venta extrajudicial, cuando se acredite una solicitud ante los Juzgados competentes de la existencia de cláusulas abusivas.

Por último el valor de la finca no podrá ser inferior al fijado como valor de tasación para procedimiento ejecutorio y, en su defecto, al 75% del valor de tasación.

CAPITULO III.- MODIFICACIONES DE LA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Estos pueden considerarse los puntos más interesantes con los que los operadores jurídicos podremos jugar y es que, si los médicos tienen su vademécum, el nuestro es la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 552.1 LEC en su nueva redacción permite al Juez dar un plazo de 5 días a las partes para alegaciones en el caso de detectar cláusulas abusivas.

Art 557.1 LEC incorpora las clausulas abusivas como causa de oposición. El 561.1 a su vez, libera al Juez y le da la posibilidad de tomar decisiones en las ejecuciones hipotecarias cuando el título adolezca de alguna de estas cláusulas.

Pero esto no es gracias a nuestro legislador sino a Dionisio Moreno quien tuvo la capacidad de cuestionar nuestro sistema, al Juez José María Fernández Seijo quien planteó una cuestión prejudicial al Tribunal Superior de Justicia Europeo, quienes dieron un vuelco al sistema hipotecario español. Fue Juliane Kokott, con su informe quien advirtió del tirón de orejas a España y fue la Sentencia de 14 de marzo de 2013 en respuesta a las dudas planteadas por Dionisio al Juez del Mercantil 3 de Bcn los que han llevado a la modificación fehaciente, cuando de forma velada desde nuestras posiciones o solicitábamos o aplicábamos estas tendencias. Para mí nuevamente, el legislador llega tarde.

Y ahora vienen los puntos novedosos pero no satisfactorios, cuando la sociedad clama en las calles la Dación en pago, el Gobierno opta por «una de cal y otra de arena», intenta satisfacer a la sociedad sin perder el apoyo de la Banca.

El 579 LEC prevé que en caso de no ser suficiente la cuantía obtenida con el remate, podrá el ejecutante solicitar la ejecución por la cuantía restante. Aún así el deudor hipotecario se verá «liberado» si:

– En 5 años cubre el 65% de la deuda incrementada con el interés legal del dinero

– Si en 10 años queda cubierto el 80% de la deuda, incrementada con el interés legal del dinero

– Si transcurren 10 años se podrán reclamar la totalidad de los intereses establecidos en el contrato

– Si en el plazo de 10 años se procede a la venta del inmueble, la deuda queda reducida al 50% de la plusvalía obtenida.

Respecto a la subasta, tenemos interesantes matizaciones:

Se rebaja en la cuantía para el acceso a la subasta, de un 20% a un 5%

Cuando la subasta devenga desierta, el acreedor podrá solicitar la adjudicación del inmueble por el 50% del valor por el cual salió a subasta. En caso de se la vivienda habitual ese porcentaje se ve incrementado hasta el 70% del valor por el que salió a subasta o si la cuantía adeudada es inferior, al 60%.

Se incrementa el valor a efecto de subasta, no pudiendo ser inferior al 75% del valor de tasación para la concesión del préstamo.

Se incrementan a un mínimo de tres cuotas impagadas para poder reclamar la deuda, en su defecto el deudor haya incumplido su obligación de pago por un plazo equivalente a tres cuotas.

El deudor podrá liberarse si consigna las cuantías exigidas en el art. 693 LEC sin precisar consentimiento del acreedor, asimismo se podrá hacer en más de una ocasión siempre y cuando hayan transcurrido 3 años desde la liberación y el requerimiento de pago.

Asimismo, el art. 695 LEC incluye las cláusulas abusivas como causa de oposición, y en caso de estimarse, podrá sobreseer la ejecución por improcedencia o bien podrá continuarse el procedimiento sin aplicación de dichas cláusulas.

CAPITULO IV.- MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Esta vez se hace extensible a los damnificados colateralmente, es decir, a los fiadores hipotecarios, esos grandes olvidados de todo proceso. Asimismo, se establecen cuales serán los criterios para considerar que el deudor hipotecario se encuentra en el umbral de pobreza. Cuando esto se produce, el interés moratorio aplicable resultará de sumar el interés remuneratorio en el préstamo el 2% sobre el capital pendiente.

El fiador, podrá instar a la entidad a que se agoten todas las posibilidades de cobro con el deudor principal antes de proceder a la ejecución de su patrimonio.

Para acallar a las masas, se opta por la creación de un fondo social para ofrecer cobertura a aquellas personas que han sido desalojados. Del mismo modo, se movilizará un parque de viviendas, propiedad de las entidades de crédito para familias con escasos recursos.

Aún así, no es suficiente un poco de maquillaje cuando los datos arrojan más de 400.000 ejecuciones hipotecarias y más de 300.000 lanzamientos en toda España, ni sirve ponerse medallas que corresponden al trabajo de unos cuantos locos visionarios que creen en un sistema mejor. Quizás esta sea una oportunidad para reestructurar el sistema bancario, dotándolo de capacidad para asumir la Dación en Pago y dar segundas oportunidades a los ciudadanos, esos capaces de reflotar un país.