Obligación de información en las Participaciones Preferentes

La Jurisprudencia recaída en las demandas reclamando las cantidades “invertidas” por los afectados por la venta de participaciones preferentes ha hecho especial hincapié, en la mayoría de los casos, en la existencia de vicio del consentimiento por error, error producido por haber recibido aquellos, por parte de las entidades financieras, de una información inadecuada, incompleta o insuficiente, acerca del producto financiero en cuestión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, del día 1 de Abril de 2011, dice textualmente “la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero en el mercado de valores tiene la esencial obligación de informar a dicho cliente, previamente y con el suficiente detalle, de las características de dicho producto financiero, a fin de que el cliente pueda adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa”. Continua el juzgador diciendo que “la obligación de información debe cubrir, de forma especial, los concretos riesgos que lleva consigo la referida inversión, sin que el Banco pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esa obligación de información por la vía de realizar una somera descripción del producto en la que simplemente se resalte la rentabilidad y se difuminen los riesgos”.

En este concreto caso, la información facilitada por el Banco consistió, básicamente, en resaltar las altas rentabilidades que las participaciones preferentes suponían al cliente, lo que le llevó a una toma de decisión errónea y, a la postre económicamente perjudicial, decisión basada en los beneficios del producto financiero, al desconocer el cliente la existencia de los numerosos riesgos que la operación suponía, y que de haberlos conocido, a buen seguro, supondría un decisión distinta al respecto.

Las entidades financieras, en su defensa, han alegado diversos motivos. Así, en el asunto del que devino la Sentencia arriba citada, se alegó la existencia de una cláusula de exención de responsabilidad del Banco del buen fin de la operación, en el sentido de entender esta cláusula como una advertencia de los posibles riesgos del negocio. Esta causa de justificación fue desmontada por el juzgador con el siguiente argumento: “La exclusión por el Banco de su propia responsabilidad, no permite entender cumplida la completa obligación legal de información que pesa sobre el Banco, en la medida en que tal exclusión de responsabilidad no permite inferir, sin más, que el concreto producto financiero que se adquiría estuviese sujeto a la posibilidad de pérdida, total o parcial, del capital invertido (…) Viene a tratarse de una exclusión de responsabilidad ‘a todo evento’, en la medida en que también viene a exonerar al Banco en los supuestos de incumplimiento por su parte de esa obligación de información, lo que resulta, desde luego, inadmisible y daría lugar, así interpretada, a la nulidad de dicha condición y a tenerla por no puesta”.

Otro de los motivos alegados es la adquisición por el cliente de participaciones preferentes en ocasiones anteriores. La Audiencia Provincial de Asturias, en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2011, no lo entiende así: “En el presente supuesto, no consta en absoluto que Dña. R. fuese una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia, y ello a pesar de que ya en ocasiones anteriores había invertido en participaciones preferentes de otras entidades, pues es necesario tener en cuenta que antes de celebrar con ‘B…’ el contrato de gestión de su cartera, no consta que hubiese hecho inversión alguna con carácter especulativo, pues tenía sus fondos en depósitos a plazo fijo en otras entidades financieras, por la que toda su ‘experiencia’ financiera la había adquirido con ‘B…’, entidad con la que contrató en junio de 2005”.

Pero, ¿a quién corresponde probar que la información ha sido proporcionada al cliente? Esta misma sentencia no da la solución: “Lo cierto es que es la entidad financiera la que, en principio, está obligada, conforme a las normas de distribución del ‘onus probandi’, a acreditar que suministró al cliente la información necesaria para este se formase un conocimiento cabal de las características del producto ofertado, y pudiese prestar un consentimiento válido a la operación, sin que pueda, desde luego, exigirse al cliente la prueba de un hecho negativo, cual sería la falta de información”.

Podemos concluir, por tanto, que las entidades financieras, a la hora de ofrecer participaciones preferentes, o cualquier otro producto de alto riesgo, han de proporcionar al cliente una información completa del mismo, información que ayude a una toma de decisión cabal, conociendo de antemano todos los beneficios y todos los riesgos que la operación supone. La ausencia de datos o características relevantes a la hora de proporcionar esta información, y que induzca a error, daría lugar a un consentimiento negocial viciado, y que daría lugar a la nulidad del contrato. En caso de conflicto, quien ha de probar que la información facilitada era idónea y suficiente corresponderá, en todo caso, a la entidad financiera.

Participaciones Preferentes: ¿Estafa?

Durante los últimos meses, no pasa un solo día en el que las noticias lancen novedades sobre el futuro de las participaciones preferentes que gran parte de las entidades financieras han colocado a sus clientes. Es raro el día que no se dicten sentencias que condenan, en vía civil, a las entidades financieras a devolver el importe de lo invertido (engañosamente) por los pequeños ahorradores en Participaciones Preferentes.

Queda claro, que la comercialización de estos productos financieros, de carácter complejo y de difícil comprensión para su compradores (recordemos, que el grueso más importante de afectados son pequeños ahorradores, que no inversores, sin conocimientos suficientes para manejar estos productos) adolecen de vicios en el ámbito civil. La cuestión que debemos plantearnos es si esta comercialización puede ser constitutiva de un delito de estafa, regulado en el Código Penal español.

El artículo 248 del Código penal establece que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaran engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

Se desprenden de este artículo tres elementos que son esenciales y que han de existir para entenderse cometido el delito:

– Ánimo de lucro.
– Utilización de engaño bastante para que produzca error.
– Realización de un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Respecto de estas características, el ánimo de lucro y la realización de un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, se verifican en el caso de la comercialización de participaciones preferentes. En el primer caso, la entidad financiera obtiene un lucro, un beneficio, bien en su condición de intermediario financiero, si la participación preferente es de una entidad distinta al que la comercializa, por lo que percibe una comisión por venta, o bien como emisora de la participación preferente propia, pues consigue generar activos para la entidad financiera. Respecto de la realización del acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, el hecho de que en muchos casos, los pequeños ahorradores han llegado a perder hasta el 90% del capital invertido, es suficiente para entender que el perjuicio existe y es aritméticamente constatable.

De los tres elementos del tipo penal, la utilización de engaño bastante que produzca error es el de más difícil comprobación y verificación. Tenemos dos conceptos que desglosar: El engaño, por un lado, y el error, por otro lado.

La Jurisprudencia, en vía civil, define el error como un “falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida” (SAP de Baleares 278/2011, de 2 de Septiembre). El error, como falso conocimiento de la realidad, se hace palpable en la comercialización de estos productos financieros por la información sesgada, parcial o insuficiente (SAP Baleares 278/2011, de 2 de Septiembre; SAP Murcia 105/2011, de 1 de Abril) que fue facilitada por la banca a sus clientes a la hora de “vender” este producto. Esta información sesgada se ha facilitado con la clara intención de “engañar” a los clientes, puesto que de conocer todas las consecuencias negativas (posibilidad de perder la inversión, que es producto a perpetuidad, ausencia de garantías), además de las posibles positivas que pudieran existir (alta rentabilidad), de la adquisición de estos productos, no hubieran tomado la decisión que a la postre han tomado. Esta artimaña lleva, ineludiblemente, a que el adquirente de participaciones preferentes cometa el error del que venimos hablando.