Y tú te vas, así como si nada: Oposición a la Ejecución fuera de plazo

Y es que lo nuestro con los plazos es una canción de amor. Una ejecución hipotecaria o una ejecución de títulos no judiciales, cuenta con 10 días hábiles para que su abogado revise el título hipotecario así como las posibles novaciones y otra documental necesaria para poder formular una oposición en tiempo y forma. Pero… ¿Y si se pierde el plazo?

Solicitar con tardanza la Justicia Gratuita, problemas de notificación puede dar lugar a un desastre, o simplemente el hecho de ser humanos hacen que el plazo se volatilice y esos 10 días donde esperas encontrar la piedra filosofal te devuelven a la realidad. Para hacerlo más ameno, Chayanne en su canción «Y tú te vas» borda el sentimiento generado y es que…

Nunca imaginé la vida sin ti, en todo lo que me planteé siempre estabas tú

Pues sí, siempre damos por hecho que tendremos un día o unas horas en el peor de los casos, pero esta situación no siempre se da. Uno de los peores momentos es cuando el Letrado detecta que el plazo se ha consumido y se encuentra entre la espada y la pared.

El hecho de recordar cuando nos fue notificada la demanda, es muy importante puesto que los plazos suelen comenzar a contar desde el día siguiente a su recepción. Asimismo, y aunque la Justicia Gratuita suspende el plazo, no supone generar uno nuevo, sino que los días consumidos entre la recepción y la solicitud de la Justicia Gratuita o la puesta en conocimiento a su abogado, pueden suponer una gran diferencia.

Sólo tú sabes bien quien soy, de donde vengo y a donde voy

Somos son gente con recursos y vamos en busca de un plazo inexistente, de un resquicio legal que nos lleve a una vista. Así que ya sabéis quienes somos, y venimos de España, ese país de la Unión Europea que se ha llevado muchos tirones de orejas en los últimos tiempos por no adecuar su normativa a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo y vamos… pues vamos a ser un poco más Europeos, completando nuestro cuerpo legislativo con aquello que la Corte lleva tiempo recalcándonos. Os preguntaréis como podemos hacer esto. Seguimos empeñados en dar por hecho que nuestro derecho interno es completo, pero a veces debemos poner la mirada en el Derecho Internacional, y es que Europeos no sólo lo somos para lo malo. La Ley 1/2013 ha supuesto un «gran avance», dejémoslo así, pero no es una regulación completa pues nuestro legislador no ha absorbido, en su totalidad, el Derecho de la Unión Europea.

Y ahora tú te vas, así como si nada, acortándome la vida, agachando la mira y tú te vas y yo que me pierdo entre la nada

Y es así de simple, te aboca irremediablemente al siguiente paso, subasta y lanzamiento. Y ahí tenemos un problema, pero ¿nos perdemos entre la nada? Llegados a este momento, debemos mirar con ambición el pleito, olvidarnos del derecho nacional y expandirnos, pese a nuestra falta de práctica en ello, al Derecho Comunitario, así pues y comenzando por lo más básico.

Cuando hablamos de Derecho de la Unión Europea, debemos encardinarlo correctamente entre toda la vorágine de leyes internas de nuestro país y recordar un concepto muy importante PRIMACÍA. Esto que parece «un simple palabro» supone para los jueces de los estados miembros la obligación de aplicar la normativa europea, tal y como fue interpretada por el Tribunal de la Unión Europea (TJUE).

La normativa Europea, reconoce a los poderes públicos la obligación de proteger a los consumidores y usuarios frente a la posible existencia de cláusulas abusivas, y a consecuencia de ello, el Juzgador puede considerarlas nulas de pleno derecho, sin tan siquiera haber sido alegadas por la parte, pues cuenta con la potestad de declararlas nulas de oficio. Múltiple y diversa es la Jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en este sentido, facultando al Juez a examinar, de oficio, el carácter abusivo de una cláusula, para cumplir con lo recogido en el artículo 6 de la Directiva 93/13, el cual versa:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas»

Por otro lado, y el propio Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión Europea ya recoge que el epígrafe primero del artículo 6 de la Directiva, implica la atribución a las disposiciones de la directiva del carácter de norma imperativa de orden público económico. Todo lo anterior articulado junto al artículo 7 del mismo cuerpo legal, genera un mecanismos disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas y así lo expone la Sentencia del TJUE de 26 de octubre de 2006 caso Mostazo Claro.

Pero esto no acaba aquí, la Sentencia del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea de 4 de Junio de 2009 (caso Pannon) reconoce al Juez nacional la capacidad para revisar de oficio, no como una mera facultad sino siendo reconocido como un deber del Juez. Por tanto, no hablamos de PUEDE sino de un DEBE.

En conjunto con la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom Telecomunicaciones), STJUE de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto) y la de 21 de febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, reconocen la innecesariedad de que la solicitud sea efectuada por parte del consumidor, por tanto, pese a carecer de la posibilidad de alegarla dentro del plazo de Oposición, el Juzgador tiene el derecho y deber de examinar de Oficio la existencia de estas cláusulas dentro del título, así como realizarlo al margen de que el consumidor las hubiese alegado. Aunque exista todo esto, si el consumidor muestra su voluntad a la aplicación de la cláusula esta continuará vigente.

Por tanto, si es una norma imperativa de orden público económico y el Juez tiene el deber de revisar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, sin que estas se hayan formulado previamente por el consumidor, no existiendo condicionamiento de plazo para el Juez, nada le impide a la parte invitar al Juez a analizar el título que da pie a la Ejecución.

Si con todo ello, conseguimos que el Juez observe alguna cláusula la cual revista abusividad, convocará alas partes a una comparecencia (Art 558. LEC) en la cual se entrará en fase de contradicción y con ello y tal y como la canción dice, pase lo que pase…

Nadie mejor que tú sabrá que di todo lo que pude dar

Una última advertencia, con todo esto no estamos diciendo que se habrá un nuevo trámite de oposición pues incurriríamos en la vulneración del derecho de defensa del contrario, únicamente es un posibilidad teórica ante la pérdida del plazo.

Impacto de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, sobre el mercado hipotecario

La entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, ha causado mucho revuelo pero sólo a nivel de despachos de abogados. Y es que ciertamente no presenta un gran avance para el Deudor hipotecario, pero sí para quienes combatimos las malas prácticas hipotecarias.

Cuatro capítulos que pretenden cambiar, con menos éxito que ruido, las condiciones de aquellos que se encuentran en la cuerda floja y a punto de perder su vivienda. Analicemos que nos aporta cada uno.

Capítulo I.- Este hace referencia a los Particulares afectados, previendo la SUSPENSIÓN INMEDIATA y por DOS AÑOS a las FAMILIAS CON RIESGO DE EXCLUSIÓN. ¿Pero que entiende nuestro legislador por riesgo de exclusión? Bien esto incluye a:

• Familias numerosas

• Familias monoparentales con dos hijos

• Familias con un menor de menos de 3 años

• Unidad familiar con un miembro con discapacidad superior al 33%, situación de dependencia o incapacidad permanente para realizar la actividad laboral

• Deudor en desempleo y agotado las prestaciones

• Las víctimas de Violencia Domestica

Todos ellos además deben cumplir dos requisitos más, no se debe superar en TRES veces el IPREM*, y que en los cuatro años anteriores se hayan producido una alteración significativa de las circunstancias económicas.

*IPREM 2014

IPREM diario: 17,75 euros/día

IPREM mensual: 532,51 euros/mes

IPREM anual (12 pagas): 6.390,13 euros/año

IPREM anual (14 pagas): 7.455,14 euros/año

Siguiendo con la tónica de los Reales Decretos anteriores, se fija que la cuota hipotecaria debe suponer una carga de más del 50% de los ingresos netos del conjunto de unidad familiar. Además, la concesión de la hipoteca debe recaer sobre la vivienda del deudor y haberse concedido para la adquisición de la misma.

Aquí debemos estar ojo avizor, pues muchas escrituras de préstamo no son «puras» sino que encubren la posibilidad de recuperar capital y poder destinar dicho importe a otros elementos diferentes de la adquisición de la vivienda habitual. Para que nos entendamos, es ese momento de «voy a pedir una ampliación del crédito para comprar el coche».

Pese a que muchos les parece una gran avance, esto mismo se dispuso en el artículo 1 del RD 27/2012 de 15 de noviembre, por tanto no se aporta nada nuevo, ni que revista mérito.

Capitulo II.- MEDIDAS DE MEJORA DEL MERCADO HIPOTECARIO

Quizás este sea el punto más interesante, y digo quizás. Se intentan introducir mejoras sobre leyes que ya no responden a las necesidades del mercado como son el Decreto de 8 de febrero de 1946, la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario y la Ley 41/2007 de 7 de diciembre la cual modificaba la ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Hagamos las preguntas correcta ¿Ustedes se visten como en los años 80?

Las mejoras que el legislador plantea son las siguientes:

Las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual verán limitados sus intereses de demora a TRES VECES el interés legal.

Esto sería un gran avance pero lo cierto es que el acuerdo de Jueces de Valencia ya apunto a esta línea, los de Barcelona lo limitaron al 2,5, pero esta tendencia se venía aplicando ya con los créditos al consumo y únicamente equiparamos a la condición de consumidor.

Además se prohíbe la capitalización de los intereses, y esto es pura lógica si incrementamos el capital los intereses se computarán en consonancia a ello, lo cual conducirá a mayor capital, mayores intereses, mayor deuda.

En las ventas extrajudiciales, el Notario gana poder pues ahora tiene la capacidad de suspender la venta extrajudicial cuando detecta cláusulas abusivas. Asimismo podrá suspender la venta extrajudicial, cuando se acredite una solicitud ante los Juzgados competentes de la existencia de cláusulas abusivas.

Por último el valor de la finca no podrá ser inferior al fijado como valor de tasación para procedimiento ejecutorio y, en su defecto, al 75% del valor de tasación.

CAPITULO III.- MODIFICACIONES DE LA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Estos pueden considerarse los puntos más interesantes con los que los operadores jurídicos podremos jugar y es que, si los médicos tienen su vademécum, el nuestro es la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 552.1 LEC en su nueva redacción permite al Juez dar un plazo de 5 días a las partes para alegaciones en el caso de detectar cláusulas abusivas.

Art 557.1 LEC incorpora las clausulas abusivas como causa de oposición. El 561.1 a su vez, libera al Juez y le da la posibilidad de tomar decisiones en las ejecuciones hipotecarias cuando el título adolezca de alguna de estas cláusulas.

Pero esto no es gracias a nuestro legislador sino a Dionisio Moreno quien tuvo la capacidad de cuestionar nuestro sistema, al Juez José María Fernández Seijo quien planteó una cuestión prejudicial al Tribunal Superior de Justicia Europeo, quienes dieron un vuelco al sistema hipotecario español. Fue Juliane Kokott, con su informe quien advirtió del tirón de orejas a España y fue la Sentencia de 14 de marzo de 2013 en respuesta a las dudas planteadas por Dionisio al Juez del Mercantil 3 de Bcn los que han llevado a la modificación fehaciente, cuando de forma velada desde nuestras posiciones o solicitábamos o aplicábamos estas tendencias. Para mí nuevamente, el legislador llega tarde.

Y ahora vienen los puntos novedosos pero no satisfactorios, cuando la sociedad clama en las calles la Dación en pago, el Gobierno opta por «una de cal y otra de arena», intenta satisfacer a la sociedad sin perder el apoyo de la Banca.

El 579 LEC prevé que en caso de no ser suficiente la cuantía obtenida con el remate, podrá el ejecutante solicitar la ejecución por la cuantía restante. Aún así el deudor hipotecario se verá «liberado» si:

– En 5 años cubre el 65% de la deuda incrementada con el interés legal del dinero

– Si en 10 años queda cubierto el 80% de la deuda, incrementada con el interés legal del dinero

– Si transcurren 10 años se podrán reclamar la totalidad de los intereses establecidos en el contrato

– Si en el plazo de 10 años se procede a la venta del inmueble, la deuda queda reducida al 50% de la plusvalía obtenida.

Respecto a la subasta, tenemos interesantes matizaciones:

Se rebaja en la cuantía para el acceso a la subasta, de un 20% a un 5%

Cuando la subasta devenga desierta, el acreedor podrá solicitar la adjudicación del inmueble por el 50% del valor por el cual salió a subasta. En caso de se la vivienda habitual ese porcentaje se ve incrementado hasta el 70% del valor por el que salió a subasta o si la cuantía adeudada es inferior, al 60%.

Se incrementa el valor a efecto de subasta, no pudiendo ser inferior al 75% del valor de tasación para la concesión del préstamo.

Se incrementan a un mínimo de tres cuotas impagadas para poder reclamar la deuda, en su defecto el deudor haya incumplido su obligación de pago por un plazo equivalente a tres cuotas.

El deudor podrá liberarse si consigna las cuantías exigidas en el art. 693 LEC sin precisar consentimiento del acreedor, asimismo se podrá hacer en más de una ocasión siempre y cuando hayan transcurrido 3 años desde la liberación y el requerimiento de pago.

Asimismo, el art. 695 LEC incluye las cláusulas abusivas como causa de oposición, y en caso de estimarse, podrá sobreseer la ejecución por improcedencia o bien podrá continuarse el procedimiento sin aplicación de dichas cláusulas.

CAPITULO IV.- MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Esta vez se hace extensible a los damnificados colateralmente, es decir, a los fiadores hipotecarios, esos grandes olvidados de todo proceso. Asimismo, se establecen cuales serán los criterios para considerar que el deudor hipotecario se encuentra en el umbral de pobreza. Cuando esto se produce, el interés moratorio aplicable resultará de sumar el interés remuneratorio en el préstamo el 2% sobre el capital pendiente.

El fiador, podrá instar a la entidad a que se agoten todas las posibilidades de cobro con el deudor principal antes de proceder a la ejecución de su patrimonio.

Para acallar a las masas, se opta por la creación de un fondo social para ofrecer cobertura a aquellas personas que han sido desalojados. Del mismo modo, se movilizará un parque de viviendas, propiedad de las entidades de crédito para familias con escasos recursos.

Aún así, no es suficiente un poco de maquillaje cuando los datos arrojan más de 400.000 ejecuciones hipotecarias y más de 300.000 lanzamientos en toda España, ni sirve ponerse medallas que corresponden al trabajo de unos cuantos locos visionarios que creen en un sistema mejor. Quizás esta sea una oportunidad para reestructurar el sistema bancario, dotándolo de capacidad para asumir la Dación en Pago y dar segundas oportunidades a los ciudadanos, esos capaces de reflotar un país.

¿Cuándo la Cláusula de Vencimiento o Resolución Anticipada es considerada Abusiva?

Esta es la pregunta que todo deudor hipotecado puede plantearse cuando se encuentra ante una situación de ejecución hipotecaria o cuando, cumpliendo con sus obligaciones de pago, decide revisar los términos de su préstamo hipotecario.

La respuesta, y siempre a la luz de las resoluciones judiciales que se han ido dictando durante el último año, es relativamente sencilla: No en todos los casos la cláusula de resolución o vencimiento anticipado es considerada abusiva.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 establece respecto de la cláusula de vencimiento anticipado en el apartado 73 que “En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.

Partiendo de lo estipulado en el Apartado 73 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, son dos los requisitos que han de cumplirse para que la Cláusula de Vencimiento Anticipado sea considerada abusiva:

1. El incumplimiento por el consumidor de una obligación que tenga la consideración de esencial en el contrato: El pago de las cuotas estipuladas en el contrato de préstamo es considerada una obligación esencial del contrato, tanto por las entidades bancarias como por los Juzgados. Por lo que el incumplimiento de esta obligación justificaría la entrada en juego de la cláusula de vencimiento anticipado.

2. Que el incumplimiento sea lo suficientemente grave, teniendo en cuenta la duración y la cuantía del préstamo. El cumplimiento de este requisito, en último término, queda al arbitrio del juez que conozca del caso concreto. Uno de los supuestos en los que se considera abusiva esta cláusula es que el incumplimiento se produzca en el período de carencia que muchos préstamos hipotecarios conceden al deudor, ya que el reconocimiento de esta carencia lleva implícita las posibles dificultades de pago de los hipotecados. En otros supuestos, se tiene en cuenta el porcentaje que las cuotas impagadas suponen respecto del préstamos total, debiendo ser considerada abusiva la cláusula si el incumplimiento resulta ser irrelevante.

Ambos requisitos han de cumplirse conjuntamente para que el vencimiento anticipado sea considerado como cláusula abusiva, sin que sea posible un cumplimiento parcial.

En resumen, siempre quedará a la decisión del juzgador, teniendo en cuenta la ‘gravedad’ del incumplimiento, la consideración de abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo hipotecario.

La Suspensión de las Ejecuciones Hipotecarias

Los motivos tasados en la lista «numerus clausus» del artículo 557 de la LEC, han sido el escollo que los abogados encontrábamos a la hora de oponernos a la Ejecución Hipotecaria, huelga reiterar la importancia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que ha permitido introducir nuevas causas de oposición, abriendo la esperanza a algunos deudores hipotecarios.

Nuestro legislador, muy práctico como siempre y ante las malas críticas generó el Real Decreto-Ley 27/2012, 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, este surgía como un pequeño parche mientras Europa se decidía. Tras la emisión de la Sentencia, y pese a parafrasearse aparecía la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios. Todo esta emisión de leyes, pese a sus deficiencias, precisa una herramienta que permita articular correctamente su aplicación, suponiendo esto una reforma en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que no se ha hecho aún y la cual requiere de un tiempo con el que los operadores jurídicos no disponíamos.

COMO AFRONTAN LOS TRIBUNALES LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SIN UNA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

De cara a los clientes, todo se resume en una suspensión temporal de los desahucios y poder discutir la existencia de una cláusula abusiva o no, pero técnicamente esto es más complejo. Nuestros magistrados han precisado articular un instrumento jurídico, el cual, les permitiese encajar las suspensiones hipotecarias y tomar las medidas necesarias sobre las cláusulas con la única base del El artículo 43 LEC sobre la prejudicialidad civil

«Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial»

Debido a la redacción dada, está de más decir que la discusión sobre cláusulas abusivas en un procedimiento paralelo no suponía la suspensión del procedimiento ejecutorio, por ello, y siguiendo con los artificios jurídicos, una reforma del artículo 43, con similares características al del artículo 697 LEC el cual versa

«[…]suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución.»

Y así es como debería darse la nueva redacción, puesto que la existencia de una cláusula nula dentro del título de mutuo que da lugar a la existencia de la hipoteca, provocaría la total y absoluta nulidad de ambos títulos y por tanto, la ilicitud de la ejecución vendría implícita. Aclaremos esto, LO QUE NACE NULO MUERE NULO. Por tanto, cuando decimos que solicitamos una hipoteca, hablamos de algo más complejo y debemos desarticular cada una de las relaciones jurídicas establecidas. Al solicitar una hipoteca, en realidad lo que hacemos es un contrato de mutuo o préstamo, el banco nos deja un dinero, del cual nosotros podemos disponer a nuestro antojo, dentro del mismo o en documento aparte firmamos un segundo contrato «la hipoteca» la cual no es más que una garantia de devolución de la obligación principal, siendo claros money, money. Bien, debido a que la hipoteca es una obligación accesoria al contrato de mutuo, en el cual es donde se encuentran las cláusulas abusivas contempladas por la Directiva 93/13/CEE al decaer en nula la obligación principal, la subsidiaria resta condenada a morir a su vez. Por tanto, nuestros tribunales en una aplicación pura y simple de la ley deberían aplicar la teoría del arrastre y hacer lo propio anulando la clausula principal y dejando la hipoteca en un estado moribundo.

POSICIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES

Teniendo en cuenta que podríamos hacer tambalear el sistema bancario, el cual permitan el apunte precisa una reforma profunda, seguimos siendo proteccionistas con los bancos en perjuicio del consumidor. Analicemos como actúan.

A) Cláusula Suelo, esta la conoce todo el mundo, podríamos definirla como «la niña que llora en la fiesta» y es que desde el primer momento estaba condenada a ser declarada nula pero ella se apuntó a esta vorágine de letras que los consumidores no entendían. Y la jurisprudencia no tuvo duda «nula de pleno derecho» por tanto, expulsada de la hipoteca y se debía compensar al consumidor que había sufrido su imposición.

B) Cláusula de Resolución Anticipada, si antes hablábamos de «la niña que llora en la fiesta» esta es la amiga interesada que todos tenemos. Pues bien, los tribunales lo ven claro, si se ejecuta una hipoteca habiendo únicamente adeudado una cuota, se anula y por tanto la Ejecución no puede prosperar, pues no tiene en que apoyarse. En un momento de iluminación, se consideró que ejecutar con una cuota no es apropiado pero TRES ya es otro cantar. Permítanme hacer la cuenta de la vieja, pido una hipoteca por la que abono 900 euros mensuales, a treinta años, lo cual supone un monto de 324.000 euros (conste que no estoy entrando en operaciones más complejas con intereses y demás), el mero hecho de adeudar 2.700 euros da una razón de peso para condenar a una familia entera y en algunos casos incluso a dos, a la pérdida de su vivienda.

Y entramos en dos de las clausulas más complejas, como decía mi abuela «el dinero es el camino de la perdición» y nuestros Tribunales optan por una posición conservadora, incluso cobarde, me atrevería a aseverar, por conservar el status quo bancario.

C) Cláusula de interés moratorio, esta pasa discretamente desapercibida, tira la piedra y esconde el brazo, el hecho de impagar las cuotas genera un tipo de interés basado en un índice incrementado en un porcentaje muy elevado, normalmente superior al 8%. Para mí esta cláusula es tan nula como las anteriores, pero se ha adoptado respecto a ella una posición conservadora. Los Magistrados optaron por darle una regañina a los bancos, considerando abusivo todo aquello que superase el 2,5 o 3% (depende de la comunidad autónoma) y unas complejas reglas de interpretación. Así las cosas, se opta por modular el interés de demora, usando la figura de la anulabilidad, al cual no es más que una «nulidad relativa», la cual ha existido y generado efectos jurídicos, los cuales no son tan graves como para no «curarlos», es decir sanear el defecto.

D) Cláusulas de interés remuneratorio, es la guapa de la fiesta, la que todo Abogado reza por encontrar pues su mera modulación ya provoca la bajada del monto en una cuantía considerable y esto el cliente lo percibe. Bien, esta cláusula al igual que la anterior debe ser considerada nula y no anulable, continua siendo un artificio de corrección para no dar al traste con un el sistema bancario y probablemente dejar en evidencia una vulnerabilidad del sistema capitalista. Pese a ello, continuamos dando una de cal y otra de arena, así las cosas se modula el interés remuneratorio el cual nuevamente se basa en un índice EURIBOR, CECA O IRPH, los más habituales, sumándoles un porcentaje variable según la entidad, época de contratación e índice aplicado.

Estas cuatro cláusulas son las más conocidas y éstas son las soluciones que algunos magistrados están dando, lo cual puede parecer más o menos acertado pero esto, y me remito nuevamente a mi abuela son como las lentejas o te las comes o las dejas.

En mi humilde opinión, la solución es mucho más simple, si consideramos al prestatario con la condición de consumidor y/o usuarias del producto bancario contratado, lo cual se ha de responder afirmativamente ante la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, implicará la aplicación de la normativa tuitiva y protectora prevista en la legislación aplicable al sector, es decir el Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, debería aplicarse el artículo 82 que establece que,

Artículo 82.

Concepto de cláusulas abusivas

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

(…)

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Por tanto y teniendo en cuenta que estas cláusulas son impuestas, determinan falta de reciprocidad en el contrato y a su vez imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas, deberá aplicarse el artículo 83 del Real Decreto que establece las nulidad de las cláusulas abusivas y la integración del contrato.

Artículo 83.

Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.»

Así las cosas, y dada la abusividad que puede predicarse de dichas cláusulas que recaen sobre los intereses retributivos, y teniendo en cuenta que recaen sobre un elemento esencial del contrato, amén de que genera una situación no equitativa y de desequilibro entre las partes es procedente declarar la ineficacia del contrato de mutuo y por tanto las suspensión de los procedimientos ejecutorios, pues una vez más ya lo resumía mi abuela «muerto el perro, se murió la rabia».