¿Cómo podemos defendernos de un SWAP?

Para empezar debemos definir que es un SWAP. Un SWAP, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap). Los Tribunales españoles han definido los SWAP como “un contrato suscrito entre dos partes, usualmente un banco y una empresa que acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia (Principal Nacional Amount) los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos sobre dicho nominal, a un plazo determinado (Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de mayo de 2012).La finalidad del contrato es posibilitar a las empresas la mejora de su financiación, evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer debido a las modernas y frecuentes fluctuaciones de los tipos de interés.

Lo que se pretende con la contratación de este tipo de producto, por parte del cliente, es evitar que las variaciones en los tipos de intereses aplicables, generalmente, en un préstamo contratado por el propio cliente, afecte en exceso los flujos de caja, actuando como un estabilizador de las fluctuaciones o variaciones de los mercados financieros (variaciones de los tipos de referencia aplicables a préstamos). Este producto, viendo su configuración, están indicadas para operaciones de financiación de gran volumen de las grandes empresas, evitando que las variaciones al alza de los tipos de interés pueda afectar a los resultados de la empresa y a la propia financiación de la misma.

Pero, nos hemos encontrado que los SWAP han sido comercializados a clientes particulares y pequeñas empresas, cuyas necesidades de financiación (préstamos hipotecarios para adquisición de viviendas o instalaciones), si bien para su economía son importantes, el impacto de las fluctuaciones no habría resultado excesivamente gravoso.

Y, ante esta situación, ¿qué puede hacer el cliente que ha firmado un SWAP? Obviamente, ponerse en contacto con un abogado o un economista, o ambos, y que estudien el contrato suscrito con el Banco para, de este modo, conocer la causa del contrato y saber el grado de conocimiento del producto del cliente. Y, finalmente, reclamar ante los Juzgados la nulidad del contrato.

Los asuntos de los que han conocido los Juzgados y Tribunales españoles en reclamaciones de SWAP, en un porcentaje muy elevado, se ha defendido la tesis de la nulidad del contrato por error al prestar el consentimiento. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de Mayo de 2012, en su Fundamento Jurídico 5º dice “en el contexto del tráfico de productos financieros se exige un plus de información y diligencia a la entidad financiera, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente”. Esto supone para la entidad financiera un esfuerzo adicional a la hora de explicar el funcionamiento del producto a sus cliente, para que estos tengan todos los elementos necesarios para tomar una decisión sustentada en el pleno conocimiento de las consecuencias de la contratación del SWAP. Continúa la misma Sentencia diciendo, en su Fundamento Jurídico 6º, que “las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, produce en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo asumido, incurriendo en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, de acuerdo con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil”. Esto significa que, si el cliente hubiera conocido todos los riesgos o consecuencias del contrato, quizá no hubiera suscrita el mencionado contrato.

Los efectos que produce la declaración de nulidad del contrato de SWAP son, en primer lugar, volver al inicio de la relación contractual, dejando el contrato sin efecto. En segundo lugar, son nulos los efectos que se hayan producido mientras se ha ido ejecutando el contrato, lo que supone la devolución de las cantidades abonadas por el cliente, así como, la devolución de las cantidades que haya recibido del Banco, en virtud del SWAP.

Obligación de información en las Participaciones Preferentes

La Jurisprudencia recaída en las demandas reclamando las cantidades “invertidas” por los afectados por la venta de participaciones preferentes ha hecho especial hincapié, en la mayoría de los casos, en la existencia de vicio del consentimiento por error, error producido por haber recibido aquellos, por parte de las entidades financieras, de una información inadecuada, incompleta o insuficiente, acerca del producto financiero en cuestión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, del día 1 de Abril de 2011, dice textualmente “la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero en el mercado de valores tiene la esencial obligación de informar a dicho cliente, previamente y con el suficiente detalle, de las características de dicho producto financiero, a fin de que el cliente pueda adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa”. Continua el juzgador diciendo que “la obligación de información debe cubrir, de forma especial, los concretos riesgos que lleva consigo la referida inversión, sin que el Banco pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esa obligación de información por la vía de realizar una somera descripción del producto en la que simplemente se resalte la rentabilidad y se difuminen los riesgos”.

En este concreto caso, la información facilitada por el Banco consistió, básicamente, en resaltar las altas rentabilidades que las participaciones preferentes suponían al cliente, lo que le llevó a una toma de decisión errónea y, a la postre económicamente perjudicial, decisión basada en los beneficios del producto financiero, al desconocer el cliente la existencia de los numerosos riesgos que la operación suponía, y que de haberlos conocido, a buen seguro, supondría un decisión distinta al respecto.

Las entidades financieras, en su defensa, han alegado diversos motivos. Así, en el asunto del que devino la Sentencia arriba citada, se alegó la existencia de una cláusula de exención de responsabilidad del Banco del buen fin de la operación, en el sentido de entender esta cláusula como una advertencia de los posibles riesgos del negocio. Esta causa de justificación fue desmontada por el juzgador con el siguiente argumento: “La exclusión por el Banco de su propia responsabilidad, no permite entender cumplida la completa obligación legal de información que pesa sobre el Banco, en la medida en que tal exclusión de responsabilidad no permite inferir, sin más, que el concreto producto financiero que se adquiría estuviese sujeto a la posibilidad de pérdida, total o parcial, del capital invertido (…) Viene a tratarse de una exclusión de responsabilidad ‘a todo evento’, en la medida en que también viene a exonerar al Banco en los supuestos de incumplimiento por su parte de esa obligación de información, lo que resulta, desde luego, inadmisible y daría lugar, así interpretada, a la nulidad de dicha condición y a tenerla por no puesta”.

Otro de los motivos alegados es la adquisición por el cliente de participaciones preferentes en ocasiones anteriores. La Audiencia Provincial de Asturias, en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2011, no lo entiende así: “En el presente supuesto, no consta en absoluto que Dña. R. fuese una inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia, y ello a pesar de que ya en ocasiones anteriores había invertido en participaciones preferentes de otras entidades, pues es necesario tener en cuenta que antes de celebrar con ‘B…’ el contrato de gestión de su cartera, no consta que hubiese hecho inversión alguna con carácter especulativo, pues tenía sus fondos en depósitos a plazo fijo en otras entidades financieras, por la que toda su ‘experiencia’ financiera la había adquirido con ‘B…’, entidad con la que contrató en junio de 2005”.

Pero, ¿a quién corresponde probar que la información ha sido proporcionada al cliente? Esta misma sentencia no da la solución: “Lo cierto es que es la entidad financiera la que, en principio, está obligada, conforme a las normas de distribución del ‘onus probandi’, a acreditar que suministró al cliente la información necesaria para este se formase un conocimiento cabal de las características del producto ofertado, y pudiese prestar un consentimiento válido a la operación, sin que pueda, desde luego, exigirse al cliente la prueba de un hecho negativo, cual sería la falta de información”.

Podemos concluir, por tanto, que las entidades financieras, a la hora de ofrecer participaciones preferentes, o cualquier otro producto de alto riesgo, han de proporcionar al cliente una información completa del mismo, información que ayude a una toma de decisión cabal, conociendo de antemano todos los beneficios y todos los riesgos que la operación supone. La ausencia de datos o características relevantes a la hora de proporcionar esta información, y que induzca a error, daría lugar a un consentimiento negocial viciado, y que daría lugar a la nulidad del contrato. En caso de conflicto, quien ha de probar que la información facilitada era idónea y suficiente corresponderá, en todo caso, a la entidad financiera.